Attaque du Hamas: «Pourquoi, en matière de droit pénal, crimes de guerre et terrorisme ne s’opposent pas»

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FIGAROVOX/TRIBUNE – Le professeur de droit pénal David Chilstein analyse, sur le plan juridique, la qualification de l’attaque lancée par le Hamas le 7 octobre. Si l’incrimination de terrorisme est contestée par LFI, elle correspond pourtant aux actes du Hamas en droit pénal international, argumente-t-il.

David Chilstein est professeur de droit pénal à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et directeur du département de recherche en droit pénal de la Sorbonne.


L’attaque meurtrière lancée par le Hamas le 7 octobre, qui a principalement ciblé des civils et s’est accompagnée d’un cortège d’atrocités inouïes (viols, mutilations, rapts, incendies…) a saisi d’effroi la communauté internationale dans son ensemble, au-delà de la seule population israélienne. Reflet de la nature criminelle de l’organisation qui l’a perpétrée, elle a, de façon générale, été qualifiée d’attaque terroriste. Toutefois, une partie de la classe politique – le parti LFI notamment – ainsi que certaines ONG contestent farouchement cette qualification, s’obstinant à envisager les exactions commises sous la seule qualification de crimes de guerre, en omettant soigneusement celle de crimes contre l’humanité.

Avant d’aborder la question sur le fond, il convient de saisir les enjeux de ce conflit de qualifications, qui présente une forte dimension politique et symbolique. En effet, à la différence du terrorisme, la notion de crimes de guerre ne disqualifie pas d’emblée le groupement ou l’organisation qui s’en rend coupable. Elle sanctionne le non-respect des lois de la guerre en se bornant à constater que ces violations ont été commises par un groupe armé en temps de guerre. Ce faisant, elle place ses auteurs sur un plan d’égalité avec les combattants ennemis. L’infraction de terrorisme agit différemment. L’entité terroriste est une entité criminelle en soi que chaque État se doit de combattre et d’éradiquer, un peu comme une gangrène. En témoigne la résolution 1500 adoptée par l’ONU le 11 mars 2004, qui affirme «la nécessité de combattre par tous les moyens les menaces que les actes de terrorisme font peser sur la paix et la sécurité internationales». C’est en raison de cette hiérarchisation symbolique des deux incriminations et du statut qu’elles confèrent à leurs auteurs, qu’il est pris soin, dans une certaine mouvance idéologique, de ne surtout pas qualifier les massacres commis par le Hamas d’action terroriste.

Pour étayer cette thèse, les partisans de la qualification de «crimes de guerres» avancent principalement deux arguments. Le premier est que le terrorisme ne serait pas clairement consacré en droit international ; d’ailleurs, l’infraction n’entre même pas dans le champ de compétence de la Cour pénale internationale en sorte que la volonté d’en punir les auteurs s’en trouverait compromise. Le second argument tient au fait que l’action entreprise par le Hamas, si condamnable soit-elle, s’inscrit objectivement dans le cadre du conflit armé qui l’oppose à Israël. C’est la raison pour laquelle il semble a priori difficile d’échapper à la qualification de crimes de guerre, laquelle devrait prévaloir sur celle de terrorisme.

S’il est vrai qu’il peut subsister, comme pour toute infraction, des incertitudes sur l’extension exacte des incriminations terroristes, il n’y a en revanche aucun doute sur le fait que le massacre délibéré de civils dans le but de répandre la terreur et que la prise d’otages caractérisent pleinement l’infraction. C’en est même le noyau dur.

David Chilstein

À l’analyse, aucun de ces arguments ne résiste à la critique.

Que le terrorisme, en tant qu’infraction autonome, n’entre pas dans le champ de compétence de la Cour pénale internationale ne signifie nullement qu’il ne soit pas consacré en droit international. L’argument prête même à sourire tant sont nombreux les instruments internationaux condamnant le terrorisme, telles que la Convention de New York pour la répression des attentats terroristes du 12 janvier 1998, les différentes résolutions de l’ONU sur la question et autres instruments européens comme la décision-cadre du Conseil européen du 13 juin 2002 relative à la répression du terrorisme. Même la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît que la lutte contre le terrorisme justifie, plus que dans d’autres domaines, des mesures restrictives de droit (CEDH, 20 oct. 2015).

Et s’il est vrai qu’il peut subsister, comme pour toute infraction, des incertitudes sur l’extension exacte des incriminations terroristes, il n’y a en revanche aucun doute sur le fait que le massacre délibéré de civils dans le but de répandre la terreur et que la prise d’otages caractérisent pleinement l’infraction. C’en est même le noyau dur. Enfin, il est inexact d’affirmer que l’incompétence de la Cour pénale internationale en matière de terrorisme ferait obstacle à la répression de ses auteurs. La justice internationale ne passe pas uniquement par les juridictions pénales internationales. Chaque État dispose en effet d’une législation antiterroriste, que lui impose du reste le droit international, qui lui permet de poursuivre et de sanctionner les auteurs d’actes de terrorisme. D’ailleurs, et plus fondamentalement, on ne saurait nier l’existence même d’une infraction en se fondant sur le risque d’impunité de ses auteurs. C’est inepte.

Il faut bien comprendre en effet que les incriminations ne s’excluent pas en droit pénal international. Le fait que les actes commis par le Hamas constituent des actes de terrorisme ne signifie nullement qu’ils ne constituent pas, en même temps, des crimes de guerre ou des crimes contre humanité.

David Chilstein

Faute de pouvoir affirmer de façon un tant soit peu convaincante que le meurtre délibéré de centaines de civils, que la prise d’otages ou les viols de femmes n’entrent pas dans la définition du terrorisme, on prétend qu’il faudrait néanmoins lui préférer celle de crimes de guerre, compte tenu du contexte dans lequel ces exactions ont été commises. Or, l’argument est aussi erroné que le précédent. Il faut bien comprendre en effet que les incriminations ne s’excluent pas en droit pénal international. Le fait que les actes commis par le Hamas constituent des actes de terrorisme ne signifie nullement qu’ils ne constituent pas, en même temps, des crimes de guerre ou des crimes contre humanité.

Il n’est d’ailleurs pas rare que les juridictions pénales internationales appliquent plusieurs qualifications relativement aux mêmes faits. Car il s’agit, selon la jurisprudence, de rendre pleinement compte de la criminalité des auteurs, laquelle se déploie dans plusieurs dimensions. C’est pourquoi, le cumul des infractions de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité est si fréquent en jurisprudence. Il est vrai que le cumul se vérifie moins avec l’infraction de terrorisme mais c’est uniquement parce que les juridictions pénales internationales ne peuvent connaître de l’infraction, en raison de leur statut, et ne peuvent condamner sur ce fondement. L’existence même d’une infraction est distincte de la compétence pour en connaître.

En d’autres termes, les qualifications ne sont pas alternatives mais bien cumulatives en droit pénal international. Dès lors, la question se pose de savoir se, au-delà du fait qu’ils constituent indéniablement des actes terroristes, les faits perpétrés par le Hamas caractérisent également des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité. Il est inutile d’insister ici sur la qualification de crimes de guerre puisqu’elle n’est contestée par personne.

Chacune de ces incriminations éclaire une dimension particulière de la criminalité de ses auteurs : la volonté de répandre la terreur, la violation des lois de la guerre, le ciblage de la population civile…

David Chilstein

Quant à la qualification de crimes contre l’humanité, elle s’impose également, tant au regard des textes que de la jurisprudence internationale. La spécificité de l’incrimination tient au fait que les actes commis s’inscrivent dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique contre une population civile. Ce point est difficilement contestable en ce qui concerne l’attaque du Hamas. Celle-ci rappelle à cet égard les atrocités commises par les forces armées croates en Bosnie-Hérzégovine, dans les villages de la vallée de la Lascia, en particulier dans le village d’Amihci : 116 habitants y avaient été massacrés, dont des femmes et des enfants, les maisons détruites ainsi que deux mosquées… Au-delà des crimes de guerre, le Tribunal pour l’ex-Yougoslavie n’avait pas hésité à qualifier ces exactions de crimes contre l’humanité.

La conclusion qui s’impose à l’issue de ces développements est que l’attaque lancée par le Hamas le 7 octobre constitue, en droit pénal international, une attaque à caractère terroriste, par ailleurs constitutive de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité. Chacune de ces incriminations éclaire une dimension particulière de la criminalité de ses auteurs : la volonté de répandre la terreur, la violation des lois de la guerre, le ciblage de la population civile…

Il s’ensuit, incidemment, que les responsables politiques qui, au nom d’une conception bien singulière et pour le moins inquiétante de l’idée de résistance, justifient ou minimisent de tels actes, se rendent coupables des délits d’apologie du terrorisme, de crimes de guerre, et de crimes contre l’humanité.

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